يک وکيل دادگستري با بيان اينكه «راي ديوان عالي كشور مبني بر منتفي شدن حق طلاق زوجه در صورت عدم تمكين، مخالف فتواي صريح امام خميني (ره) است»، اين راي را موجب شيوع ازدواج مجدد و ترويج خشونت عليه زنان برشمرد. مرضيه محبي در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقي خبرگزاري دانشجويان ايران (ايسنا)،‌ با اشاره به شروط ضمن عقد با بيان اينکه «اين شروط بعد از انقلاب توسط شوراي عالي قضايي در اسناد ازدواج گنجانده شد»، تصريح كرد: هدف از پيش‌بيني اين شروط آن بود که جايگزيني براي قانون حمايت خانواده مصوب سال 53 که تبديل به يك قانون مرده شده بود، باشند و دادگاه‎ها در نبود اين قانون به اين شروط استناد كنند. وي افزود: درج اين شروط در اسناد ازدواج ناشي از اقدام حكومت است ولي توافق در مورد آن‌ها به زوجين سپرده شده و بستگي به تراضي آن‌ها دارد. اين وکيل دادگستري تاكيد كرد: وقتي زوجين با عقل، اطلاع و اراده تصميم مي‌گيرند و اين شروط را امضا مي‌كنند، معنايش اين است كه عقد ازدواج آن‌ها بر اساس اين شروط بسته شده است. اين به آن معناست كه اين شروط،‌ شروط تبعي هستند كه وجود يا عدمشان وابسته به اصل عقد است و عقد هم بر اساس اين شروط جاري شده و تاثير در اصل تراضي طرفين قرارداد ازدواج دارد. محبي خاطرنشان کرد: رويه اين است كه اين شروط توسط سردفتران ازدواج و طلاق و با صداي بلند براي طرفين خوانده مي‌شود، به آنان تفهيم مي‌شود و طرفين در صورت تمايل و توافق، آن‌ها را امضا مي‌كنند؛ يعني اينگونه نيست كه شروط گنجانده شده را طرفين حتما بايد امضا كنند. وي با اشاره به دو راه براي لازم شدن عقود جايز، بيان کرد: راه اول اين است که عقد جايزي مانند وکالت را ضمن عقدي لازمي مانند ازدواج شرط کنند. قبل از تصويب ماده 10 قانون مدني به دنبال راه‌هايي بودند كه براي عقود جايز كسب لزوم كنند بنابراين اين عقود را در ضمن عقد لازم شرط مي‌كردند تا حق فسخ طرفين ملغي نشود. اين حقوقدان با اشاره به شيوه دوم با بيان اينکه «طبق ماده 10 قانون مدني قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد كرده‌اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است،» گفت: بي‌نياز هستيم از اينكه عقدي را ضمن عقد ديگر منعقد كنيم تا از آن كسب لزوم كنيم. به عبارت ديگر اگر اين‌ها به تبع عقد هم واقع نشده باشند و از عقد كسب لزوم نكنند، چانچه طرفين، اين‌ها را به عنوان شرط قرار دهند و قصدشان بر اين باشد كه وكالتي كه به خاطر تخلف از شرط داده مي‌شود بلاعزل باشد، کفايت مي‎کند و هيچ طرفي به راحتي نمي‌تواند از آن شانه خالي كند و قيود جديدي بر شرطي كه قبلا منعقد شده اضافه كند. محبي با اشاره به شرط 12 در اسناد ازدواج تصريح کرد: اين شرط بيان مي‌کند كه زوج مي‌تواند به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل به غير ‌دهد که در موقعي كه زوج، همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار مي‌كند يا به تشخيص دادگاه نسبت به همسران خود اجراي عدالت نمي‌كند، زوجه خود را مطلقه كند. وي با بيان اينکه شرط 12 اسناد ازدواج يک شرط نتيجه است، اظهار کرد: طبق قانون مدني شرط نتيجه شرطي است كه تحقق امري در خارج شرط شود. همچنين ماده 206 قانون مدني بيان مي‌دارد شرط نتيجه در صورتي كه حصول آن موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي‌شود، يعني مكانيسم عمل به شرط نتيجه، وكالت زوجه در صورت ازدواج زوج است؛ به اين معنا که به محض اينكه مرد با ديگري ازدواج كرد اگر اين ازدواج بدون اجازه زن باشد، زن خود به خود وكيل مي‌شود تا خود را مطلقه كند. محبي يادآور شد: در طول دوران وكالتم تنها به يك مورد برخورده‌ام كه دادگاه‌ها در مواقعي كه قاضي اجازه ازدواج مجدد به علت عدم تمكين زوجه را صادر مي‌كرد، عمل به شرط وکالت براي طلاق را ممكن نمي‌دانستند. در باقي موارد رويه قضايي بر اين مبنا نبود و علت رويه قضايي هم فتواي صريح امام خميني (ره) است كه به روشني مي‌گويد اگر مرد به زن وكالت دهد كه در صورت ازدواج مجدد وكيل در طلاق خود باشد، بايد به اين شرط عمل شود و اين وکالت قابل فسخ و قابل عزل هم نيست. وي ادامه داد: امام (ره) در مقام يك فقيه عاليقدر مطمئنا از جوانب اين امر اطلاع داشتند تا بخواهند آن را مقيد كنند، ولي با اين وجود حق وكالت مطلق براي زن را قائل شده‌اند. محبي افزود: بنابراين با طرح اين سوال مواجه مي‌شويم که آيا مي‌توان وارد اين وكالت‌ها شد و قيد گذاشت كه اگر زن تمكين نكرد يا سوء اخلاق داشت حق طلاق او از بين برود؟ ازدواج با ساير قراردادهاي خصوصي چه تفاوتي دارد كه واضع، خود را در اينجا محق به دخالت در روابط افراد كرده است؟ اين وكيل دادگستري خاطرنشان كرد: نتيجه راي وحدت رويه که حق طلاق زن را در صورت عدم تمکين منتفي مي‌کند، اين است كه اصل آزادي قراردادها محدود مي‌شود و شرطي كه طرفين بر مبناي قصد، رضا و اختيار در ضمن عقد ازدواج منعقد كرده‌اند مقيد به قيد ديگري مي‌شود كه اصلا قصد دو طرف نبوده است. محبي با بيان اينکه «قانون‌گذار به ناگاه وارد قرارداد خصوصي افراد مي‌شود و به نفع متعهد که مرد است موضع‌گيري مي‌كند»، افزود: با اين جانبداري، موازنه عدالت مورد ترديد قرار مي‌گيرد و كسي كه شرط به نفع او شده و در اينجا زن است، حقش مرد تحديد قرار مي گيرد و ترديد در درستي و استقلال اراده وي مي شود که اين يکي از نتايج منفي صدور اين راي است. وي در خصوص نتيجه دوم گفت: با صدور اين راي راه‌هاي ايجاد فشار بر زن‌ها براي اينكه آن‌ها مجبور به عدم تمكين شوند، باز خواهد شد؛ يعني اين قانون و راي نه تنها كمك به حفظ خانواده‌ها نخواهد كرد، بلكه باعث ترويج خشونت نسبت به زنان خواهد شد و باعث خواهد شد كه مردان براي اينكه زنان را مجبور به عدم تمكين كنند به روش‌هاي خاص خود متوسل شوند. محبي نتيجه ديگر اين راي را شيوع ازدواج مجدد دانست و ادامه داد: ظاهرا اراده‌اي در دستگاه قانونگذاري و قضايي وجود دارد که راه‌هاي قانوني زيادي براي ازدواج مجدد پيش پاي مردان بگذارد. نتيجه آن اين است كه تمام كساني كه همسرانشان مرتكب عدم تمكين شده‌اند بتوانند به راحتي ازدواج مجدد كنند، بدون آنكه بيم آن را داشته باشند كه زن بتواند طلاق بگيرد. به عبارتي اين راي موجب رواج چند همسري و مانعي براي طلاق زن اول است. وي خاطرنشان کرد: نتيجه بعدي اين است که زنان و مرداني كه قصد ازدواج دارند، بايد با علم به قانون و رويه جديد، شروط ضمن عقد خود را تعيين کنند و يا اينکه در متن شرط، قيد جديد اضافه كنند؛ به عنوان مثال در قباله‌ها قيد شود زن به محض ازدواج مجدد مرد، وكيل در طلاق خود مي‌شود مگر اينكه علت ازدواج وي اجازه دادگاه و عدم تمكين زوجه يا اجازه زن باشد. يا زن‌ها در سند ازدواجشان اضافه كنند كه به هر شرطي ولو با وجود عدم تمكين، حق طلاق دارند. اين حقوقدان افزود: در غير اين صورت و تا زماني که اطلاع‌رساني صحيح انجام نشود زناني كه به قانون آگاهند اين كار را انجام مي‌دهند ولي بقيه زنان حقشان ضايع مي‌شود. محبي با بيان اينكه «اثبات عدم تمكين به عهده مرد است»، يادآور شد: راي وحدت رويه مذكور مخالف اصل آزادي قراردادهاي خصوصي، ماده 10 قانون مدني، فتاواي معتبر از جمله فتواي امام خميني (ره) و مخالف صريح مقررات قانون مدني راجع به عدم امكان فسخ وكالت ضمن عقد و عدم امكان عزل وكيل در اين وكالت است. اين وکيل دادگستري تصريح کرد: با وجود اينکه قانون حمايت خانواده در مرحله تصويب قرار دارد و قرار است تمام قوانين پراكنده و متعارض پس از انقلاب راجع به حقوق خانواده را سر و سامان دهد تا يك كتاب قانون خانواده داشته باشيم ولي با اين اوضاع و احوال و راي وحدت رويه صادر شده يك نابساماني ديگر به قانون خانواده اضافه خواهد شد. انتهاي پيام